Pacto comisorio genérico y específico: sus límites y posibilidades en la contratación moderna
Jorge O. Rossi

Doctrina

Pacto comisorio genérico y específico: sus límites y posibilidades en la contratación moderna

Por Jorge O. Rossi (nota)

SUMARIO:

I. Introducción.- II. El incumplimiento grave, significativo o esencial versus el incumplimiento menor, de escasa entidad o secundario.- III. El ejercicio del pacto comisorio frente a la desigualdad negocial en algunos contratos entre empresarios: el caso "Tommasi".- IV. Prácticas abusivas en el pacto comisorio en contratos de consumo.- V. Pacto comisorio en los contratos de consumo: incumplimiento por parte del proveedor.- VI. El pacto comisorio en la compraventa civil. Conveniencia de pactarlo expresamente

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo nos ocuparemos de algunas cuestiones relacionadas con el pacto comisorio, añejo instituto cuyos orígenes se remontan al Derecho romano, pero cuyos alcances han ido variando a lo largo del tiempo, en especial con la aparición de conceptos tales como el abuso de derecho, la diferencia entre "incumplimientos graves, significativos o esenciales" e "incumplimientos menores", y la irrupción de la sociedad de consumo, con sus consecuentes contratos por adhesión y/o de consumo.

Como sabemos, el pacto comisorio (nota) otorga a una parte la facultad de resolver el contrato en caso de que la otra incumpla sus obligaciones.

En nuestro ordenamiento jurídico dicho pacto está implícito en los contratos civiles y comerciales "con prestaciones recíprocas", como elemento natural de ellos, y se lo conoce doctrinalmente como "pacto comisorio tácito". Este pacto tácito presenta particularidades en los contratos de consumo, tal como veremos más adelante.

Además, las partes pueden acordar un pacto comisorio en el texto del contrato. Así tendremos un pacto comisorio expreso. Habitualmente se lo regula en los contratos a través de la llamada "cláusula resolutoria".

En el caso de un pacto comisorio expreso puede acordarse que cualquiera de las partes, o sólo una de ellas (nota), pueda, ante el incumplimiento de la otra, resolver el contrato.

Los arts. 216, CCom. y 1204, CCiv. regulan este pacto expreso con idéntico texto:

"Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver".

Aparece aquí, el llamado pacto comisorio expreso genérico. "Genérico", porque, en principio, cualquier incumplimiento posibilita la resolución.

Ahora vamos a detenernos en este punto.

Justamente, la idéntica redacción de los arts. 1204, CCiv. y 216, CCom. puede hacernos pensar que cualquier incumplimiento permite el ejercicio del pacto comisorio expreso.

Por ello uno podría concluir con que basta con redactar una cláusula como la siguiente:

"Esta operación es firme e irrevocable y ninguna de las partes podrá dejarla sin efecto si no mediare el incumplimiento de la otra. La mora se producirá de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial alguna. La parte que no diere cumplimiento, dará derecho a la otra, a su sola opción, a:

"a) Dejar sin efecto la presente operación, con pérdida para la otra parte de los importes entregados, si ésta fuera la incumplidora; y si fuere la otra, con el reintegro de los importes percibidos más otro tanto;

"b) Exigir el cumplimiento de esta operación, en cuyo caso la parte remisa deberá abonar a la otra una multa de $ 100 diarios, por cada día de demora. Cualquiera de estas opciones ejercerá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, notificando la opción elegida en forma fehaciente al domicilio fijado en el encabezamiento del presente contrato".

Digamos, de paso, que sólo lo que está destacado en bastardillas es el pacto comisorio expreso. El resto del "inc. a" es una cuantificación contractual de los daños (cláusula penal, art. 652 y ss., CCiv.).

Por su parte, el inc. b no es más que la mención del derecho que tiene todo acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación (art. 505, incs. 1 y 2), más una cláusula penal para reparar el daño moratorio.

Decíamos que uno puede pensar que basta con redactar un pacto comisorio genérico como el contenido en la cláusula precedente para quedarse tranquilo.

Sin embargo, esto no es así, porque en caso de conflicto el juez puede interpretar, aplicando los arts. 1071 y 1198, CCiv., que en el caso hubo un ejercicio "abusivo" del pacto comisorio expreso, por no mediar un incumplimiento "grave", "esencial" o "significativo".

A título de ejemplo, veamos la siguiente jurisprudencia, citada en los autos "Fazzito, Danilo y otro v. Olanda, Juan A. y otros s/resolución de contrato - medida cautelar" (nota):

"El Alto Tribunal provincial ha considerado desde antiguo, y conforme a una copiosa jurisprudencia, que el pacto comisorio es ilícito cada vez que su aplicación puede importar un abuso de derecho por parte del vendedor o un enriquecimiento ilícito a costa del adquirente, situación que se ofrece en el caso de que éste haya pagado la mayor parte del precio (Sup. Corte Bs. As., noviembre de 1981, ED 41-336)" (el destacado nos pertenece).

"No se ha considerado así resolutorio el incumplimiento `insignificante en relación con la importancia y el objeto de la convención' (conf. C. Nac. Civ., sala D, LL 1978-D-635), debiendo ser calificado en relación a las circunstancias del caso, haciéndose la interpretación sobre la base del principio de conservación del contrato (conf. Sup. Corte Bs. As., 23/6/1981, ED 99-779)" (el destacado nos pertenece).

"La exigencia de que el incumplimiento sea grave basada en el principio de conservación del contrato se funda también en el abuso del derecho, y se configura cuando se persigue una resolución carente de toda justificación ética (conf. C. Nac. Com., sala A, 15/3/1977, LL 1977-D-684, sum. 34329-S), pues la facultad de resolver las obligaciones debe interpretarse con sentido, racional, lógico y moral (C. Nac. Civ., sala D, 27/7/1978, LL 1978-D-635)" (el destacado nos pertenece).

"Si bien es cierto que el pacto comisorio no es en sí mismo ni ilícito ni inmoral, por cuanto su finalidad es otorgar protección a aquél de los contratantes de buena fe que cumple con sus obligaciones convenidas, frente a quien no lo hace quebrando así el equilibrio del contrato (conf. C. Nac. Civ., sala D, ED 73-353), puede configurarse un ejercicio abusivo cuando medie un perjuicio anormal, excesivo, extraordinario, una inexplicable y notoria injusticia repugnante al sentimiento moral, haciendo posible en el caso que el juez niegue su apoyo a quien esgrime el pacto comisorio en su beneficio (conf. C. Nac. Civ., sala D, ED 74-241)" (el destacado nos pertenece).

II. EL INCUMPLIMIENTO GRAVE, SIGNIFICATIVO O ESENCIAL VERSUS EL INCUMPLIMIENTO MENOR, DE ESCASA ENTIDAD O SECUNDARIO

Para evitar, o por lo menos minimizar, el riesgo de futuras discusiones judiciales acerca de si en el caso concreto nos encontramos ante un incumplimiento esencial o grave, que amerita el ejercicio del pacto comisorio, o, por el contrario, nos hallamos ante un incumplimiento menor, insignificante, no sustancial o secundario, ante el cual el pacto comisorio se presentaría como un remedio abusivo, es de buena técnica contractual redactar, además del pacto comisorio genérico, que tendrá "carácter residual", un pacto comisorio especifico, es decir, pactar que el incumplimiento de tal obligación concreta o que tal tipo de incumplimiento de una obligación concreta (vgr., entregar la mercadería cinco días después del plazo) constituye un incumplimiento "grave", "esencial" o "significativo" que habilita la resolución.

Respecto de la noción de incumplimiento "grave", "esencial" o "significativo", es interesante tener en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, derecho positivo para nuestro país por su ratificación por ley 22765 y de aplicación analógica para contratos de derecho interno, contiene una noción de incumplimiento esencial, muy aplicada en Derecho Comparado:

"Art. 25.- El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación" (el destacado es nuestro).

Es decir, el criterio es que será esencial un incumplimiento que, previsiblemente, prive sustancialmente a la otra parte de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. "Lo que tenía derecho a esperar" está íntimamente relacionado con las expectativas o motivaciones que tuvo la parte a la hora de realizar el contrato, es decir, aquello que "la llevó" a contratar.

Sólo si el incumplimiento es esencial la Convención da derecho al perjudicado a resolver el contrato (nota).

Atención: no basta con poner en el contrato que tal incumplimiento debe considerarse "grave" o "esencial". Las palabras no son mágicas.

Si para nuestra parte es fundamental (o esencial) que la obligación se cumpla de determinada manera (vgr., respecto de tiempo, lugar, calidad o cantidad), porque, si no se cumple exactamente así, el contrato no le sirve, esto tiene que quedar claro en el texto del contrato.

Es decir, del contrato debe surgir que la contraparte sabe que el cumplimiento exacto de tal obligación fue el motivo determinante (causa fin) que nuestra parte tuvo en cuenta para celebrar el contrato. De esa manera, el ejercicio de un pacto comisorio por dicho incumplimiento no podrá ser considerado abusivo.

Sirva el siguiente como ejemplo (nota) de lo anteriormente dicho. Se trata de cláusulas pensadas para un contrato de suministro: en ellas se redactó un pacto comisorio específico y se buscó expresar que la contraparte conoce la importancia del cumplimiento de la obligación cuyo incumplimiento se sanciona con dicho pacto:

"Cláusula ...: Oliváceo S.A. suministrará semanalmente a Aceitera Federal S.A. 1500 litros de aceite puro de oliva. Se deja expresamente establecido que a los fines de este contrato se entenderá por aceite puro de oliva, el aceite virgen extra procedente únicamente del fruto del olivo, con exclusión de los aceites obtenidos mediante disolventes o procedimientos de reesterificación y de toda mezcla con aceites de otra naturaleza u otra sustancia o aditamento; y cuya acidez libre expresada en ácido oleico es como máximo de 0,8 g por 100 g.

"La entrega se efectuará los días lunes de 6:00 a 9:00 hs. en el establecimiento de la firma Aceitera Federal S.A. En esa ocasión, y en presencia de personal designado por Oliváceo S.A., conforme lo determina la cláusula ..., Aceitera Federal S.A. podrá extraer una muestra del aceite de oliva entregado, para su envío al Laboratorio ..., a efectos de certificar la pureza del producto.

"Cláusula ...: Oliváceo S.A. reconoce expresamente la relevancia que las condiciones del punto anterior poseen para Aceitera Federal S.A. y entiende que dicha condición resultó esencial para la firma del presente contrato y que Aceitera Federal S.A. no hubiera hecho el presente contrato si Oliváceo S.A. no le garantizara que está en condiciones de proporcionarle un aceite puro de oliva en las condiciones definidas en la cláusula ... Por consiguiente, las partes establecen de común acuerdo que cualquier suministro semanal de aceite que no reúna los requisitos contemplados en la cláusula anterior del presente constituye un incumplimiento esencial del contrato, que priva a Aceitera Federal S.A. de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, lo que dará derecho a Aceitera Federal S.A. a:

"1) resolver este contrato de pleno derecho, lo que surtirá efecto desde que Aceitera Federal S.A comunique por cartadocumento su voluntad de resolver en el domicilio fijado en este contrato; o

"2) Exigir el cumplimiento de ésta operación, en cuyo caso la firma Oliváceo S.A. deberá abonar a Aceitera Federal S.A. una multa de $ ... diarios, por cada día de demora en la entrega del producto pactado.

"Cláusula ...: las partes acuerdan que, en atención al perjuicio que causaría a Aceitera Federal S.A. el incumplimiento de la entrega de aceite puro de oliva en los términos definidos en este contrato, en caso de resolución del contrato por esta causa, en los términos de la cláusula inc. 1; Oliváceo S.A. abonará a Aceitera Federal S.A. una suma equivalente al doble del precio que Aceitera Federal S.A. hubiera debido pagar a Oliváceo S.A. en concepto de pago por el suministro semanal de aceite, por las semanas que faltaban para la finalización del presente contrato, incluyendo lo que debía haber abonado por la entrega en la que se produjo el incumplimiento.

"Sin perjuicio de lo anterior, se establece que esta indemnización no podrá ser inferior a la suma de $ ... en concepto de indemnización, sin que todo lo anterior obste a los demás reclamos por daños y perjuicios que Aceitera Federal S.A tenga derecho a efectuar por dicho incumplimiento".

Primera aclaración: obviamente, el párr. final, en especial desde "sin que todo lo anterior obste a los demás reclamos por daños y perjuicios...", sólo podrá incluirse si "Aceitera Federal S.A." tiene suficiente poder de negociación como para imponerlo en el contrato.

Segunda aclaración: por supuesto, estamos hablando de pactos comisorios acordados en un contrato "negociado", y no cuando se trata de un pacto comisorio que beneficia a la parte que impuso un contrato por adhesión.

En este último caso la forma de ejercer el pacto siempre puede ser considerada abusiva por el juez, dada la desigualdad existente a la hora de celebrar el contrato.

En definitiva, la cuestión dependerá del poder de negociación que tengan las partes.

Lo dicho es aplicable no sólo a contratos de consumo sino también a muchos contratos interempresariales donde una de las partes, por más "empresario" que sea, no tiene posibilidad de discutir nada y contrata por adhesión. Piénsese en la situación del concesionario en la mayoría de los contratos de concesión, o la del franquiciado en la franquicia comercial o la de alguna de las partes en numerosos contratos de colaboración empresarial, como el de suministro, agencia, distribución, etc.

Lo que nos lleva al siguiente punto.

III. EL EJERCICIO DEL PACTO COMISORIO FRENTE A LA DESIGUALDAD NEGOCIAL EN ALGUNOS CONTRATOS ENTRE EMPRESARIOS: EL CASO "TOMMASI"

En los autos "Tommasi Automotores S.A. v. Ciadea S.A. y otro s/ordinario" (nota) la sala A de la la C. Nac. Com. analizó, entre otras cuestiones, la problemática del ejercicio abusivo del pacto comisorio en los contratos interempresariales donde las partes se encuentran en desigualdad de condiciones.

Tommasi Automotores S.A. demandó a Ciadea S.A. y a Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados S.A. por el cobro de $ 9.876.382 y/o lo que resultase de la prueba de autos, con más sus intereses y costas.

La actora sostuvo ser una sociedad comercial cuyo objeto social consistía en la compraventa de automóviles y repuestos.

Relató que el 7/4/1993 se relacionó con las demandadas a través de la firma de un contrato de concesión para la comercialización de automóviles marca Renault.

Manifestó que en el contrato se pactó la obligación a su cargo de vender sólo automóviles de la marca reseñada. Seguidamente refirió que transcurrido un año y medio de la relación comenzó a advertir incumplimientos por parte de la terminal, tales como el otorgamiento de mejoras en las condiciones otorgadas a otros concesionarios de la red, la traba de entregas de unidades, bloqueos e inhabilitaciones injustificadas en la cuenta corriente de su parte, y la imposición de intereses punitorios abusivos.

Señaló que durante los últimos tiempos de vigencia de la vinculación los directores de la demandada dispusieron la compensación en la cuenta corriente que la concedente mantenía con la concesionaria respecto de rubros no liquidados y retenidos indebidamente.

En ese marco, arguyó que Ciadea resolvió la concesión en forma intempestiva y de modo unilateral el 5/9/1995, bajo la justificación de que su parte no había cumplido con el pago de ciertos importes.

A su turno, los demandados, entre otros argumentos, señalaron que el régimen de los contratos atípicos, como lo es el de concesión, surge principalmente de lo estipulado por las partes y en los principios generales de los contratos.

Hicieron hincapié en la validez de la cláusula de extinción del contrato por voluntad unilateral de las partes, que incluso contemplaba tal posibilidad, sin necesidad de que se hubiese concretado el incumplimiento por la contraria, previa notificación fehaciente practicada con treinta días de anticipación (art. 18 del contrato).

Además, restaron importancia a la circunstancia de que el contrato hubiese sido o no por adhesión, toda vez que lo decisivo en el caso fue que los incumplimientos de la actora instaron a su parte a disponer su resolución.

En forma coincidente con la versión de la pretensora, mencionaron haberle concedido un préstamo con garantía hipotecaria por U$S 450.000, cuyo pago fue a posteriori incumplido por la obligada. No obstante reconocieron que el inmueble hipotecado fue tasado en un valor superior al del mutuo, por lo que la garantía se hallaba salvaguardada.

El fallo adverso de primera instancia fue apelado por la sindicatura de la parte actora (dado que ésta se encontraba en quiebra), y en la alzada la vocal preopinante fue la Dra. Isabel Míguez, quien comenzó por formular las siguientes precisiones conceptuales respecto del contrato de concesión celebrado entre las partes:

"...no obstante tratarse de un contrato entre empresas, las cláusulas impuestas por el productor o fabricante pueden resultar excesivamente gravosas para el concesionario, o bien, producir una injustificada e inequitativa traslación de riesgos hacia este último. A modo de ejemplo se señalan la imposición de cupos de compra, la obligación de adquirir modelos no solicitados, la fijación de determinado capital operativo, las modificaciones en los precios y en los márgenes de reventa, la exigencia de garantías reales y personales excesivas, las imposiciones en materia de locales y publicidad, entre muchas otras..." (el destacado es nuestro).

"No debe perderse de vista, que al tratarse de un contrato atípico se halla sujeto de modo especial al principio de la `autonomía de la voluntad', contenido en el art. 1197, CCiv. Sin embargo, nada autoriza a que ésta sea empleada a fin de querer dar un fundamento con apariencia de juricidad a la revocación unilateral de un contrato. La `autonomía de la voluntad' no puede identificarse con el cum voluero (tener el derecho de hacer lo que a alguno de sus celebrantes le plazca)" (el destacado es nuestro).

"Al respecto, la doctrina clásica de los contratos hoy debe ser revisada aprehendiendo: a) la igualdad jurídica frente a la desigualdad económica; b) la libertad jurídica frente a la subordinación económica; c) el excesivo individualismo de épocas anteriores frente a las exigencias de la solidaridad social y al funcionalismo en el ejercicio de las prerrogativas individuales en la actualidad, especialmente en lo que atañe a la facultad de contratar o no contratar" (el destacado es nuestro).

Enfocándose en el caso concreto, la magistrada entendió que "la concedente aquí demandada resolvió el contrato por lo que -según su parecer- configuró una `justa causa' regularmente oponible: el incumplimiento de ciertos pagos parciales de la deuda hipotecaria asumida inicialmente por `Tommasi Automotores S.A.', determinó la caducidad de los plazos pactados y la exigibilidad del total del crédito otorgado" (el destacado es nuestro).

Es decir, la causal extintiva no fue rescisión unilateral sino resolución (en este caso, ejercicio de pacto comisorio expreso).

Sobre esta base, la preopinante analizó "si la resolución del vínculo negocial dispuesta por Ciadea fue lícitamente ejercida".

Al respecto, destacó la magistrada que "la accionada estuvo al tanto de la problemática de la actora con anterioridad a la época de la resolución contractual, al reconocer -en la oportunidad de absolver posiciones- que el mercado en el que ambos litigantes desenvolvían su actividad comercial al producirse la resolución se hallaba convulsionado por las consecuencias del denominado `efecto tequila'..." (el destacado es nuestro).

Relacionado con lo anterior, "Ciadea impuso la aplicación de una tasa de interés moratorio del 2,4% mensual, accesorio que, para un período comprendido entre 1993 y 1995, en el que la inflación fue prácticamente inexistente torna en abusiva su imposición..." (el destacado es nuestro).

Además, la vocal preopinante observó una marcada desigualdad de trato en los distintos concesionarios de la red, dado que "tal como surge de la peritación contable, Ciadea toleró a las concesionarias cuyo control accionario mayoritario detentaba deudas por importes muy superiores a los de Tommasi Automotores S.A." (el destacado es nuestro).

En definitiva, la camarista concluyó "que la parte accionada incurrió en abusos e incumplimientos que controvierten y neutralizan la justificación invocada para resolver el contrato por culpa exclusiva de la demandante" (el destacado es nuestro).

Siendo compartido este criterio por el resto de los integrantes de la sala, se resolvió revocar la sentencia de la anterior instancia y condenar a Ciadea S.A. (hoy Renault Argentina S.A.) y a Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados S.A. a pagar al accionante los importes que emerjan de la sumatoria de los rubros "márgenes comisionales por operaciones convencionales o tradicionales", "comisiones por contratos Plan Rombo" e "indemnización por falta de preaviso".

IV. PRÁCTICAS ABUSIVAS EN EL PACTO COMISORIO EN CONTRATOS DE CONSUMO

Como vemos, una cláusula puede ser perfectamente válida, pero resultar abusiva su práctica. Además, una práctica abusiva puede resultar de la conducta de uno de los cocontratantes, incluso antes de la celebración del contrato, infringiendo el deber de buena fe establecido tanto en el art. 1198, CCiv. como en el art. 37, ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC.).

En cualquiera de los casos donde nos encontremos ante una práctica abusiva aplicaremos el criterio del art. 1071, CCiv.:

"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Es decir, lo que resulta abusivo es la manera o el momento en que fue ejercido el derecho.

Esto puede observarse en casos de ejercicio intempestivo del pacto comisorio.

Dos ejemplos donde se ve muy claramente la diferencia entre cláusula abusiva y ejercicio abusivo de una cláusula (o práctica abusiva, como quiera llamárselo) son los siguientes:

En los autos "Swiss Medical S.A. v. Dirección Nacional de Comercio Interior - disposición 995/2005" (nota) la sala 3ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. confirmó una sanción de $ 15.000 pesos contra Swiss Medical S.A., por infracción a la Ley de Defensa del Consumidor, como consecuencia del ejercicio abusivo de la cláusula de resolución con causa. El afiliado no había informado que padecía diabetes al momento de ingresar, y en eso se basó Swiss Medical para resolver el contrato. Sin embargo, la empresa lo hizo cuando al afiliado se le detectó un tumor en el pulmón con metástasis y otro en el cerebro. El tribunal consideró justificada la sanción porque en situaciones como ésta, donde entran en colisión derechos extrapatrimoniales con derechos patrimoniales, debe dárseles prioridad a los primeros.

En la alzada se comenzó por destacar que "el tema central a dilucidar consiste en determinar si la conducta seguida por la empresa de medicina prepaga se ajusta a las normas legales y contractuales que rigen la relación con el cliente -o si es merecedora de sanción-, y si la actitud asumida por éste pudo tener incidencia en esa forma de proceder, caso en el cual habrá que establecer si tuvo aptitud suficiente para ser la causa de la disolución del vínculo. Eventualmente, deberá ser valorada, también, la oportunidad en que la recurrente tomó la decisión de suspender las prestaciones" (el destacado es nuestro).

Para la sala, "si bien es reprochable la omisión incurrida -por la falta de información acerca de la diabetes padecida-, lo cierto es que no se presenta como una circunstancia que permita suponer que -de ser conocida- se habría denegado a la persona la posibilidad de asociarse, por lo que no parece tan relevante como afirma la recurrente" (el destacado es nuestro).

Por otro lado, "las prestaciones ya cumplidas y la atención recibida por el paciente desde su afiliación hasta el pedido de autorización -que fuera rechazado y motivara la baja- hacen que el cese del servicio se presente como intempestivo en un momento de máxima necesidad. Es, también, contrario a la propia actuación anterior de la recurrente -que venía suministrando las prestaciones y servicios requeridos-" (el destacado es nuestro).

"Con la actitud adoptada, se dejó al paciente en una situación de desamparo absoluto, desde que -en sus condiciones- difícil era que pudiera obtener con celeridad otra cobertura satisfactoria.

"En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto -en un caso vinculado con entrega de medicamentos- que la interrupción del suministro por parte de la empresa de medicina prepaga, luego de varios años de proporcionarlos, importaba dejar al paciente librado a su suerte y fortuna, ya que no tenía posibilidad de obtener una nueva cobertura en virtud de la preexistencia de su enfermedad (causa `Peña de Márquez Iraola, Jacoba M. v. Asociación Civil Hospital Alemán', del 16/4/2002)" (el destacado es nuestro).

Además, el tribunal señaló que "si bien en la declaración jurada que debe firmar quien se asocia se consigna que, al tomar conocimiento de la omisión o inexactitud -deliberada o no- se invalida el contrato, también se expresa que Swiss Medical Group no cubrirá las enfermedades preexistentes al ingreso. De ello bien puede interpretarse que la falta de cobertura alcanzaba sólo a lo relacionado con la diabetes pese a la advertencia más amplia. Eventualmente, la invalidez total podría operar una vez superada la situación límite del paciente -al que acababan de diagnosticarle un tumor maligno que requería una inminente intervención quirúrgica- si no se lograba un acuerdo entre los interesados. Por tratarse de un vínculo de larga duración, se debe resguardar la garantía de permanencia mediante la opción de una alternativa que favorezca la continuación de la relación jurídica" (el destacado es nuestro).

Así, se puntualiza que "cuando entra en colisión el derecho a la salud y la vida del paciente y el derecho patrimonial de la empresa, una vez verificada la concurrencia de esa puja (esto es, ante el peligro real para la persona como sería el caso de un diagnóstico como el del Sr. Machado), corresponde investigar aquellas alternativas que eviten tal colisión. De no existir éstas, debe prevalecer el derecho a la vida y a la salud. La regla de prioridad de los derechos extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales justifica la solución..." (el destacado es nuestro).

Por último, "de las constancias reunidas y de los propios dichos de las partes, surge que la empresa ya había tomado conocimiento de la diabetes del paciente o, al menos, no le faltaron elementos para ello ya que efectivamente le brindó los servicios requeridos, conforme se señalara. Dejar de hacerlo con posterioridad no sólo contraría su conducta anterior -como se dijo-, sino que, además, traduce una actuación que ingresa en el ámbito de lo arbitrario, sobre todo si se considera que el cese del contrato fue dispuesto en el momento en el que la persona padecía una enfermedad terminal y era cuando más necesitaba el servicio contratado" (el destacado es nuestro).

Así, "la causa invocada como fundamento de la decisión adoptada por la recurrente -además de la autocontradicción en que incurrió- no justifica el modo en que actuó. De hecho, no era la única alternativa posible. Podría, por ejemplo, haber brindado el servicio necesario bajo reserva de requerir, luego, la restitución de los gastos. También podría haber suspendido sólo las prestaciones vinculadas con la enfermedad preexistente que no fue informada, limitando estrictamente la invalidez a la causa vinculada con el hecho que la generaba" (el destacado es nuestro).

Por todo lo anterior se resolvió rechazar el recurso intentado y confirmar la sanción impuesta, con costas.

Por su parte, en los autos "B., M. N. v. Mano Salud S.A. s/sumarísimo" (nota) la sala 2ª de la C. Civ. y Com. Morón sostuvo que procede el reintegro al sistema de medicina prepaga de la afiliada que fue dada de baja por falta de pago en término de las cuotas, pues si antes había incurrido en mora en varias oportunidades sin que se dispusiese la baja, corresponde considerar que la decisión posterior fue adoptada de mala fe, en forma abusiva y en contradicción con los actos anteriores. El tribunal entendió que se configuraba un ejercicio abusivo del pacto comisorio y que podía presumirse que "la baja apuntaba a que la demandada se desembarazara de las erogaciones que la actora le ocasionaba", dado que ésta padece esclerosis múltiple y venía reclamando un medicamento de costo muy elevado.

En la alzada el vocal preopinante fue el Dr. Ferrari, quien comenzó por señalar que "el contrato debe ser sistemática y dinámicamente interpretado. En la labor de desentrañar la voluntad común de las partes, tiene especial relevancia la conducta de las partes, tanto la posterior a la celebración del acto como la anterior (arg. arts. 16, CCiv. y 218, inc. 4, CCom.). Además, al contrato habrá de tomárselo como un todo coherente y orgánico..., debiendo interpretarse sus cláusulas unas en función de otras. Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de términos claros y precisos empleados en otra parte del escrito (art. 218, inc. 2, CCom.)" (el destacado es nuestro).

El magistrado agregó que "esta pauta genérica se va afinando a poco que advertimos que el tema a decidir involucra cuestiones que hacen a los derechos del consumidor" (el destacado es nuestro).

"Pero no nos hallamos ante una relación de consumo cualquiera, sino ante una que involucra el derecho a la salud", destaca el camarista.

En el caso concreto, recuerda el Dr. Ferrari, "la actora estaba afiliada al servicio de medicina prepaga de la demandada; fue dada de baja en determinado momento argumentando la falta de pago de dos cuotas, lo que le fue comunicado por carta documento.

"Ante este panorama, la nombrada acciona -por intermedio del presente- atacando el acto de desafiliación y procurando consignar las cuotas futuras y sucesivas" (el destacado es nuestro).

Al respecto, "es, entonces, claro que la `baja' en cuestión no es otra cosa que la resolución (extrajudicial) del contrato que ligaba a las partes discordiadas por este entuerto.

"Así entonces, cabe recordar... que el contratante calificado de incumplidor podrá cuestionar el derecho del accionante a la resolución y la extinción dependerá de lo que en definitiva se disponga en la sentencia, que podrá convalidar la resolución -si se había ejercido por vía extrajudicial- decretarla directamente -si se había demandado la misma- o rechazarla, siendo que en este último caso el contrato deberá cumplirse, pues no se habría extinguido..." (el destacado es nuestro).

En este contexto, el magistrado entiende que "la resolución en cuestión lejos estuvo de adecuarse al standard de buena fe exigible en este tipo de casos".

Del cotejo de la prueba testimonial y contable el camarista extrae que "en `catorce oportunidades' la actora estuvo `en la misma situación' de pago en la que se encontraba en el mes de enero de 2006 y nunca el contrato fue resuelto por la demandada, haciendo uso de la opción contenida en el reglamento" (el destacado es nuestro).

Esto es evaluado en conjunto con otras circunstancias:

"La primera es que la actora padece un grave estado de salud: esclerosis múltiple... y ...el tratamiento debía prolongarse por tiempo indeterminado.

"La segunda (y conexa con ella) es que la actora venía reclamando el medicamento Copaxone -de elevadísimo costo-..., no siéndole entregado el mismo hasta que acogimos la cautelar" (el destacado es nuestro).

Ante ello "...es dable recordar la teoría de los actos propios, a la que constantemente hemos acudido, impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo, sancionándose como inadmisible la conducta contradictoria interpretada objetivamente (llamada también `incoherente') tratándose de reforzar una seguridad en los actos y conductas de las partes...

"Lo que adquiere mayor preponderancia frente a este tipo de contratos, con las características ya analizadas y estando involucrado el derecho a la salud.

"En tal contexto tengo para mí que -a contrario de lo que se postula en el memorial- el intento de resolución contractual (baja de la actora) fue de mala fe, abusivo y contradictorio con la conducta anterior de la demandada" (el destacado es nuestro).

Siendo compartido el criterio del preopinante por los demás integrantes del tribunal, resolvió ordenar el inmediato reintegro de la actora al sistema de medicina prepaga, en idéntico plan y en las mismas condiciones en las que se encontraba cuando fue dada de baja.

Como puede observarse, en ambos casos lo abusivo fue el momento en que el empresario decidió ejercer el pacto comisorio (o cláusula resolutoria), y no el pacto comisorio en sí.

V. PACTO COMISORIO EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO: INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL PROVEEDOR

La ley 24787 incorporó a la Ley de Defensa del Consumidor el art. 10 bis, con el siguiente texto:

"El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:

"a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

"b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

"c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

"Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan".

Su fuente es el art. 35, Código de Defensa del Consumidor del Brasil (nota).

Sin perjuicio de que se podrían decir muchas cosas acerca de esta disposición, aquí nos limitaremos a tratar el inc. c, que nos dice que el incumplimiento del proveedor faculta al consumidor a "rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato".

Esto no es más que el derecho a ejercer el pacto comisorio tácito, resolviendo (no rescindiendo) el contrato, ya consagrado en los arts. 1204, CCiv. y 216, CCom.

Sin embargo, pese a su imperfección terminológica, el inciso en cuestión es importante porque modifica el régimen del pacto comisorio tácito establecido en los arts. 1204, CCiv. y 216, CCom. mencionados, al eliminar el requisito de intimación al cumplimiento que éstos contemplan.

En definitiva, en el régimen de la LDC. el pacto comisorio tácito a favor del consumidor tiene iguales requisitos y efectos que el del "pacto comisorio expreso" de los arts. 1204, CCiv. y 216, CCom.

Por otra parte, del juego de los arts. 37, inc. b, que tiene por no convenidas las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, y 65, LDC., que la declara de orden público, surge que es irrenunciable para el consumidor el derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento del proveedor, siendo entonces tal derecho un efecto esencial de los contratos de consumo.

VI. EL PACTO COMISORIO EN LA COMPRAVENTA CIVIL. CONVENIENCIA DE PACTARLO EXPRESAMENTE

Dijimos que el art. 1204, CCiv., con la reforma de la ley 17711, consagró el pacto comisorio tácito para todos los "contratos con prestaciones recíprocas", adoptando la misma solución que ya regía en el ámbito de los contratos comerciales, conforme al art. 216, CCom.

Sin embargo, la reforma del art. 1204 dejó subsistentes varios artículos del Código Civil ubicados en la parte especial de los contratos, referidos al contrato de compraventa, que plantean soluciones diferentes de este principio general.

Estos artículos son los siguientes: a) art. 1374, párr. 2º; b) art. 1375; c) art. 1429; d) art. 1432.

Desde entonces viene discutiéndose en doctrina y jurisprudencia si esos artículos, o algunos de ellos, deben considerarse implícitamente derogados por el nuevo texto del art. 1204 ("Ley posterior deroga ley anterior") o si continúan vigentes, dado que configuran excepciones al sistema general instaurado por dicho art. 1204 ("Ley especial deroga ley general"). En especial, la discusión subsiste respecto de los arts. 1429 y 1432, pues los demás, en general, se consideran implícitamente derogados por el art. 1204.

El art. 1429 dice que "Si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolución de la venta".

Por su parte, el art. 1432 establece que

"Si el comprador no pagase el precio del inmueble comprado a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la resolución de la venta, a no ser que en el contrato estuviese expresado el pacto comisorio".

Al respecto, un caso interesante es el resuelto en autos "Pizarro, Jacinto A. F. v. De Massi, Miranda M. s/resolución de contrato - desalojo" (nota).

La parte actora, vendedora por un boleto de compraventa, apeló la sentencia de primera instancia, agraviándose en que el juez de primera instancia consideró que en un contrato de compraventa de inmueble a crédito donde no se ha estipulado el pacto comisorio expreso resulta de aplicación el art. 1432, CCiv., no siendo de aplicación el art. 1204 del mismo cuerpo legal. Afirma la apelante que en el caso no se trata de un "contrato de compraventa" sino de un "boleto de compraventa", donde las partes se han obligado a otorgar escritura traslativa de dominio; por lo tanto, se le aplican las normas generales, y entre ellas, la que prevé el pacto comisorio.

En la alzada el vocal preopinante fue el Dr. Russo, quien destacó que "ha señalado la doctrina, en opinión que comparto, que el art. 1204, CCiv. -reformado por la ley 17711- adoptó un nuevo principio en la materia, al establecer que se tendrá como implícito, en todos los contratos con prestaciones recíprocas, el derecho del cumplidor de poner fin al contrato cuando la otra parte no cumpla con sus obligaciones, no mediando diferencias en torno a la naturaleza jurídica o su fundamento, sea que se trate del llamado `pacto comisorio implícito' o `pacto expreso'. En otras palabras, la facultad de resolver se funda en la reciprocidad de las prestaciones, en su interdependencia o conexión, que no sólo existe en el momento de la celebración del contrato (sinalagma genético), sino que también gravita en la etapa del cumplimiento... Esta facultad resolutoria por incumplimiento, sea expresa o tácita, constituye un elemento natural del contrato, es un derecho subjetivo de opción y su ejercicio implica la extinción de la relación jurídica..." (el destacado es nuestro).

En consecuencia, señala el magistrado, "no existe obstáculo para acceder a la pretensión de resolución contractual introducida" (el destacado es nuestro).

"Sentado ello, frente al reconocimiento de la operación de compraventa que realiza la propia demandada en su contestación..., habiéndose acreditado el negocio de compraventa precedente al que motiva el proceso de marras -como se expresara supra- que legitima a la actora a ejercer su pretensión y, dado el reconocimiento de no haberse satisfecho la totalidad del saldo del precio de acuerdo a lo pactado..., no podía la demandada abstenerse de la obligación a su cargo -pago del saldo del precio-, la cual era precedente a la que incumbe a la vendedora -otorgar la escritura traslativa de dominio-, cuando ella ya se encontraba en mora. En efecto, por aplicación del art. 510, CCiv., cuando se presentan obligaciones recíprocas, es decir cuando una obligación es la contrapartida o retribución de la otra, o bien se trata de obligaciones contrapuestas que se hallan unidas por un nexo de correspondencia o reciprocidad y que consiste en la interdependencia entre ellas, una obligación no es debida, es decir puede una abstenerse de cumplir su obligación, si la otra no cumple la suya. De tal modo, en el supuesto que una de las prestaciones deba cumplirse anticipadamente a la otra -lo que excluye su simultaneidad-, es obvio que quien no cumplió no puede constituir en mora a la otra parte, en tanto no cumpla con su obligación..." (el destacado es nuestro).

Dicho de otra manera, la compradora no puede decir que la vendedora está en mora respecto de su deber de escriturar cuando ella no cumplió con su previo deber de pagar el saldo de precio.

"En conclusión, corresponde acceder a la resolución contractual solicitada, declarándose extinguido el vínculo existente entre las partes, y en consecuencia, disponer que las mismas se restituyan mutuamente lo que han recibido..." (el destacado es nuestro).

Ahora bien, "en el caso de la actora, dada la naturaleza de la prestación a cargo del vendedor -que no puede cumplirse sino de manera total (escrituración)-, carece de derecho de retener lo entregado a cuenta del precio por su cocontratante..." (el destacado es nuestro).

"En efecto, a partir de la reforma introducida por la ley 17711 al art. 1204, CCiv., se ratifica el efecto ex tunc de la resolución, de modo que el ejercicio del pacto comisorio -al igual que los efectos de la nulidad-, impone a las partes la restitución de lo dado en virtud del vínculo que fenece retroactivamente, dado que ésos son los efectos generales de ese modo de extinción, con la salvedad, claro está, de los contratos de tracto sucesivo (vgr., locación de inmuebles)... En otras palabras, la resolución o distracto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que recibieran en virtud del acto extinguido, no procediendo decretar la pérdida de las sumas entregadas en compensación por los daños derivados de la ocupación del inmueble como pretende la parte actora" (el destacado es nuestro).

Si bien los presupuestos relativos a la mora e incumplimiento de la demandada resultan comprobados, en el caso, "no vienen avalados por prueba alguna los supuestos perjuicios que se aducen experimentados que, por otra parte, ni siquiera fueron claramente descriptos en el escrito postulatorio ni explicitada su relación causal con el incumplimiento" (el destacado es nuestro).

Siendo compartido este criterio por el resto de los integrantes de la sala, se decidió que "se declara resuelto el contrato existente entre las partes, y, en consecuencia, disponer que la parte actora restituya a la demandada lo recibido en el acto de la suscripción del boleto, o sea la suma de U$S 11.200, importe que por aplicación del art. 11, ley 25561 (modif. por la ley 25820), habrá de transformarse a la suma de $ 11200, y a la cual deberá adicionarse el coeficiente de variación salarial (CVS, art. 2, inc. b, ley 25713, modif. por la ley 25796). A la suma resultante repotenciada por el coeficiente mencionado, se le deberán adicionar los pagos a cuenta de $ 4300, debiendo la demandada reintegrar la posesión del inmueble objeto del contrato resuelto... dentro del plazo de diez días de quedar firme y ejecutoriado este pronunciamiento y bajo apercibimiento de lanzamiento; rechazándose el reclamo de daños y perjuicios perseguido por la actora".

Como acotación final, este caso sirve para analizar y meditar las consecuencias de un contrato con graves defectos de redacción (el mentado boleto de compraventa), pues en él no se había previsto un pacto comisorio expreso ni tampoco una cláusula penal para el caso de resolución por incumplimiento.

NOTAS:

El autor es abogado (UBA), profesor titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales y Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor, entre otras publicaciones, de "Responsabilidad civil y daños", Ed. D&D, 2007; "Contratos, paso a paso", Ed. D&D, 2008; y "Régimen jurídico de los consumidores y usuarios", Ed. Errepar, 2005, este último junto con el Dr. Luis R. Carranza Torres.

En este trabajo nos ocupamos del también llamado "pacto comisorio contractual" o "facultad resolutoria por incumplimiento", y no del "pacto comisorio real". Este último es el que establece un procedimiento de ejecución de garantías donde el acreedor tiene la expectativa de adquirir ipso iure la propiedad del bien que garantiza su acreencia en pago de la deuda de su deudor. Nuestro Código Civil prohíbe expresamente este pacto comisorio en el contrato de prenda (conf. arts. 1203, in fine, 3222 y 3223). Ver sobre esta distinción Bolaños Rodríguez, Miguel Á., "La función del pacto comisorio. Análisis del incumplimiento en la Argentina, Chile y Perú", en http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho/REVISTA08/127-139_13_MBolanosRodriguez01.pdf.

En este caso la parte que no puede resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra está renunciando a ejercer el pacto comisorio tácito. Esto es posible salvo que se trate de contratos de consumo. Sin embargo, el tema requiere algunas precisiones, que haremos más adelante, en el pto. V de este trabajo.

C. Civ. Com. y Garantías Penal Necochea, 19/11/2002; fuente: www.scba.gov.ar.

Conforme a los arts. 25, 26, 49, inc. 1.a, 51, inc. 2, 64, inc. 1.a, 72, inc. 1, y 73, Convención de Viena.

Sacamos este ejemplo de nuestro libro "Contratos, paso a paso" cit., p. 71 y ss.

C. Nac. Com., sala A, 14/12/2007, "Tommasi Automotores S.A. v. Ciadea S.A. y otro s/ordinario" (expte. n. 70151, Registro de Cámara 72629/1997); fuente: APOL 35021106.

C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 12/6/2007, "Swiss Medical S.A. v. Dirección Nacional de Comercio Interior - disposición 995/2005" (expte. 193588/2004); fuente: APOL 70039390.

C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 5/6/2008, "B., M. N. v. Mano Salud S.A. s/sumarísimo"; fuente: www.scba.gov.ar.

"Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

"I. exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

"II. aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

"III. rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos" (ver el texto completo del Código de Defensa del Consumidor del Brasil en http://www.ongabc.org.br/cdc.doc, entre otros sitios de internet).

Como se ve, se trata de su trascripción casi literal, sin reparar en adaptarlo a nuestro vocabulario jurídico o buscar perfeccionar el texto que se tomó como antecedente. Obsérvese que nuestro art. 10 bis agrega "salvo caso fortuito o fuerza mayor".

C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 10/4/2007; fuente: www.scba.gov.ar.